宋朝司法：包公能审判自己的侄子吗？

京剧《赤桑镇》是一出很有名的包公戏，改编自清代公案小说《三侠五义》，被当成“优秀剧目”保留下来，说的是，包拯年幼便父母双亡，由嫂子吴妙贞抚养成人。吴妙贞的儿子(即包拯侄子)包勉任萧山县令，贪赃枉法，被人检举。奉旨出巡的包拯亲审此案，查明真相后，下令铡死亲侄子包冕。嫂子吴妙贞赶到赤桑镇，哭闹不休，责包拯忘恩负义。包拯则婉言相劝，晓以大义。两个角色在舞台上有一段对唱：

吴妙贞：“你昧了天良!国法今在你手掌，从轻发落又何妨。”

包拯：“弟也曾前思后义想，徇私舞弊犯王章。”

吴妙贞：“手摸胸膛想一想，我是包勉他的娘。”

包拯：“还望嫂娘多体谅，按律严惩法制申张。”

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吴妙贞：“你休要花言巧语讲，恩将仇报负心肠。想当年嫂嫂将你来报养，衣食照料似亲娘。你与那包勉俱一样，长大成人习文章。龙虎之年开科场，高榜得中伴君王。到如今作高官你国法执掌，你不该铡死包勉丧尽天良。我越思越想气往上撞，你是个人面兽心肠。”

包拯：“劝嫂娘息雷霆弟有话讲，且落坐细听我表叙衷肠。自幼儿蒙嫂娘训教抚养，金石言永不忘铭记心旁。前辈的忠良臣人人敬仰，哪有个徇私情卖法贪赃。到如今我坐开封国法执掌，杀赃官除恶霸伸雪冤枉。未正人先正己人己一样，责己宽责人严怎算得国家栋梁。小包勉犯王法岂能轻放，弟若徇私上欺君下压民，败坏纪纲我难对嫂娘。”

吴妙贞：“听包拯一席话暗自思想，他忠心秉公正而忘私方算得盖世的忠良。恨我儿他不该贪赃罔上，按律条铡包勉理所应当。”

经包拯动之以情，晓之以理，吴妙贞终于明白过来，于是叔嫂和睦如初。

这出《赤桑镇》的包公戏，本意是要表现包拯大公无私、大义灭亲、执法如山的“青天”形象。不过略受过现代法学训练的人一眼就可以看出其中有“不对劲”的地方：由亲叔叔来审判亲侄子，合适吗?且不说亲手将亲人送上铡刀在人情上有多么残忍，单就司法程序而言，谁能保障一名法官在审判亲人时，能够做到完全的秉公执法，而不受私情的半点影响?为了解决这个问题，《赤桑镇》只好将“包青天”往极端里塑造，看起来不但是“铁面无私”，简直就是“铁面无情”了。

今天确实有评论者从司法程序的角度对《赤桑镇》提出质疑：包公铡侄，只让人看到实体的正义(因为贪官最终受到国法的严罚)，而看不到程序的正义(因为戏剧中没有法官回避制)。评论者又进一步作出论断：“这正体现中国人从古至今一直关注的是诉讼裁判结局的公正性——‘实体正义’，而忽略了法律程序和司法裁判过程的正当性——‘程序正义’。”只有到了“现代法治社会”，为了保障司法的公正，才“产生了法官回避制度”。

强调司法的程序正义当然是对的。但这位批评者与《赤桑镇》的创作者都误会了宋代的司法制度，误以为包公铡侄是中国法律文化传统的反映——只不过《赤桑镇》想借此强化包青天的铁面无私，而批评者则想指出中国司法传统中“程序正义”的缺失。

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然而，所谓的“包公铡侄案”决不可能发生在宋朝。毫不客气地说，这类公案故事只是那些对宋代司法制度非常无知的后世文人的瞎编。因为在事实上，宋代的司法非常讲求程序，我在5月29日的《南方周末》上发表了一篇长文《宋代司法的程序正义》，论述了宋朝设立的非常缜密、繁复的司法程序，有兴趣的朋友不妨找来看看。这里我想再补充介绍一点宋代的司法回避制度，来证明《赤桑镇》之不符合史实，以及批评者之无的放矢。

宋代在司法审判的各个环节，都设置了非常严格而周密的回避制。

首先是法官与诉讼当事人之间的回避。法院受理了一起诉讼案，所有参与进审判的法官人等，如果发现与诉讼的原告或被告有亲戚、师生、上下级、仇怨关系，或者曾经有过荐举关系者，都必须回避。宋代的司法回避实行“申报制”，开庭之前，各位在回避范围之内的法官自行申报，再由当地政府核实，“自陈改差，所属勘会，诣实保明”。

有回避责任的法官如果不申报呢?许人检举、控告。不用说，这自然是为了避免法官的裁断受到私人关系、私人情感的影响，出现假公济私、公报私仇的情况。如果包拯的侄子因为贪赃枉法而被告上法院，那包拯必须做的第一件事就是提出回避，决不可能亲自审讯侄子案。

对人命关天的要案，宋人更是特别强调回避，北宋末的一条立法说，“今后大辟，已经提刑司详覆，临赴刑时翻异，令本路不干碍监司别推。如本路监司尽有妨碍，即令邻路提刑司别推”。大辟重罪，即使已经复核过，若临刑时犯人喊冤，也要立即停止行刑，由本路提刑官委派法官重新审理，请注意，负责重审的法官必须是“不干碍”之人，包括跟犯人没有亲嫌、仇怨，未曾审理过本案，与前审法官不存在利益相关。如果本路找不到符合“不干碍”条件的法官，就从邻路中找。包公戏中常见的什么“龙头铡”“虎头铡”“狗头铡”，可以当堂铡人，当然也是虚构出来的狗血情节。

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其次是法官与法官之间的回避。在一起案子的审判过程中，负责审讯、录问、检法的三个法官，也不能有亲嫌关系，否则必须回避，即便是同年关系，也应当回避。如果是复审的案子，复审法官或与原审法官有亲嫌关系，也需要回避，法院“移勘公事，须先次契勘后来承勘司狱(复审官)与前来司狱(原审官)有无亲戚，令自陈回避。不自陈者，许人告，赏钱三百贯，犯人决配。”对隐瞒回避义务的法官，处罚非常严厉，“决配”。

宋代司法回避制中还有一项回避非常有意思：按发官回避。即由官方按发的案件，按发官本人不得参与审理，必避回避;案子需要申报上级法司，由上级法司组织不干碍的法官组成法庭进行审理。“如系本州按发，须申提刑司，差别州官;本路按发，须申朝廷，差邻路官前来推勘。”宋人所说的“按发”，有点像今天的“公诉”，“按发官”则相当于“公诉人”。今天我们会觉得“公诉人回避”很不可思议，但如果我们回到历史现场，马上就会发现这一回避机制的设置很合理。

传统中国实行的是审问式诉讼，公诉人如果参与审判，就相当于是既当原告又当仲裁官，这对被告人是很不公平的。宋朝未能发展出抗辩式诉讼，这是事实，但宋人显然已认识到，公诉人不可同时当仲裁官。那么在审问式诉讼的模式下，让按发官回避便是最优的选择了。

此外，缉捕官也不可以参与推勘，他们的责任只是抓捕到犯罪嫌疑人，至于嫌犯是不是真的有罪，该判什么刑，他们是不允许插手的。

甚至上下级法官之间也要回避——即有亲嫌关系的法官不能成为上下级，宋代立法规定：“提点刑狱司检法官于知州、通判、签判、幕职官司理、司法参军(录事、司户兼鞫狱、检法者同)，亦回避。”

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这样的司法回避制度，可以说已经严密得无以复加了。批评者声称“中国人从古至今一直关注的是诉讼裁判结局的公正性——‘实体正义’，而忽略了法律程序和司法裁判过程的正当性——‘程序正义’”，这显然是“错把冯京当马凉”，误将戏剧当成历史了。

现在我们看到的许多包公戏，实际上都是从元代之后的“包公案”剧目与话本小说改编而成的，其时宋朝的司法制度已经湮灭，坊间底层文人对历史无知，只为表达某种“中心思想”，编造了许多包公戏。今人如果据此去理解宋朝的司法制度，那无异是缘木求鱼。